בעיסקת תמ"א 38/2 בעלי הדירות מעבירים את הדירות לחזקת הקבלן, אשר הורס אותן, ובונה במקומן בניין חדש שבו ייוחדו דירות חדשות ומשודרגות לבעלי הדירות שנהרסו. בד"כ כוללת העסקה גם מישכון של הקרקע עליה היה בנוי הבניין המקורי לטובת גוף פיננסי (בנק, חברת ביטוח וכ') המסייע לקבלן לממן את עלויות הבניה, כך שלאחר מסירת הדירות לקבלן ושעבוד הקרקע, לא נותר לבעלי הדירות המקוריות דבר, למעט התחייבות של הקבלן לבנות עבורם דירות בבניין החדש שייבנה על-ידו, ולרשום את הבעלות בה על-שם בעלי הדירה.
בטרם התקשרות בעלי דירות עם קבלן בהסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38, על בעלי הדירות לבדוק מספר נקודות עיקריות, כאשר אחת החשובות שבהן היא הביטחונות שמעמיד הקבלן לבעלי הדירות, מאחר שככל שיהיה כשל בעסקה והקבלן לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו, עלולים בעלי הדירה המקוריים לאבד את דירתם.
כדי למנוע מצב כזה, רצוי שבעלי הדירות יקבלו בטחונות אשר יבטיחו להם שאם העסקה תכשל וכתוצאה מכך הם יאבדו את דירתם עקב אי יכולתו של הקבלן לעמוד בהתחייבויותיו, יהיו בידם בטחונות, שבאמצעות מימושן, יוכלו להחשיב לעצמם את שווי הזכויות בדירה שהיו להם ערב העסקה שנכשלה.
החוק אינו קובע את היקף הביטחונות אשר על הקבלן לתת לבעלי הדירות בטרם חתימתם על פרויקט לביצוע תמ"א 38 (במובחן ממקרה של קניית דירה מקבלן, שאז החוק מחייב את הקבלן להעמיד בטחונות לקונה דירה ששילם מכספו עבור ההתחייבות לקבל את הדירה שרכש), דבר המותיר את נושא הביטחונות כנושא לניהול משא ומתן מול הקבלן.
משא ומתן כגון זה עלול להיות עיקש למדי, לאור העובדה כי הקבלן צריך להשקיע בביטחונות סכומי כסף גבוהים.
על כן, במסגרת מאמר זה יפורטו הביטחונות העיקריים עליהם רצוי לנהל משא ומתן למול קבלן במסגרת תמ"א 38.
בטוחה כספית להבטחת שווי הדירה –
קיימות שתי אפשרויות להבטחת קבלת שווי הדירה במקרה של כשל בעסקה ואי יכולתו של היזם/קבלן למסור את הדירה החדשה: ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח.
ערבות בנקאית בנוסח ערבות חוק מכר ניתנת לבעלי הדירות על ידי מוסד בנקאי, ולחילופין יכול הקבלן לתת לבעלי הדירות פוליסה מחברת ביטוח מוכרת בישראל.
ערבות בנקאית בנוסח חוק המכר הינה הבטוחה העיקרית והנפוצה ביותר אשר ניתנת לבעלי דירות במועד פינוי דירתם המקורית. במסגרת ערבות זו הקבלן מתחייב כי הבנק ינפיק ערבות בנקאית לטובת בעלי הדירות בשווי הדירה החדשה שבעלי הדירות עתידים לקבל, וזאת בהתאם לדו"ח שיערך על ידי שמאי מוסמך. ערבות זו נועדה להבטיח כי במקרים קיצוניים בהם הקבלן לא יוכל לעמוד בהסכם שחתם עם הדיירים ולספק להם דירה חדשה (לדוגמא: הליך חדלות פירעון, פשיטת רגל וכו'), אזי יוכל בעל הדירה לחלט את הערבות הבנקאית, ויהיה זכאי לקבל את שווי הדירה החדשה (שלא נמסרה לו), על פי הסכום הנקוב בכתב הערבות.
בעיה מרכזית בערבות בנקאית בנוסח חוק המכר הנה שערבות זו אינה בגדר ערבות בנקאית הניתנת למימוש ללא תנאי, ובנוסח הערבות קבועים מספר אירועי קיצון הנוגעים למצב המשפטי של הקבלן, ורק בקרותם ניתן לחלט את הערבות:
אם הוטל עיקול על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית (למעט עיקול שהוטל לבקשת בעל הדירה או כנגדו), או מחמת צו הקפאת הליכים כנגד הקבלן, צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים נגד הקבלן או נגד בעל הקרקע, או מחמת נסיבות שבהן נוצרה מניעה מוחלטת למסור את החזקה בדירה מידי הקבלן לידי בעלי הדירות.
לפיכך, מימוש הערבות מצריך הליך משפטי שיכריז כי אירע אחד המקרים הנ"ל, ובכך לא מעניק מזור או סיוע במקרה בו הקבלן מעכב את מסירת הדירה לתקופה משמעותית, מכל מיני סיבות שאינן בגדר כשל כלכלי שלו.
לאור האמור לעיל מומלץ לבעלי הדירות לדרוש לקבל מאת הקבלן ערבות בנקאית "משופרת"- שבנוסחה יקבעו תנאים נוספים שבעטיין יוכל בעל הדירה לחלט את הערבות, כמו למשל איחור משמעותי במועד גמר הבניה ובמועד מסירת הדירה לבעליה.
בנוסף יש לנסות ולקבוע מנגנון עדכון של גובה הערבות, וזאת משום שעשויה לעבור תקופה ארוכה מיום ביצוע הערכת השמאי לשווי הדירה, לפיה נקבע גובה הערבות, ועד למועד מסירתה. במהלך תקופה זו עשויות להיות תנודות במחירי הדירות, ואם לא יבוצע עדכון כזה, גובה הערבות עלול להיות נמוך ממחיר הריאלי של הדירה החדשה.
בטוחה נוספת אפשרית הינה מתן פוליסה לבעלי הדירות מחברת ביטוח מוכרת בישראל בגובה שווי הדירה החדשה. במסגרת פוליסה זו בעלי הדירות מופיעים כמוטבים בפוליסה אשר אותה יוכלו לדרוש באותם מקרי קיצון בהם הקבלן לא יוכל לספק להם את הדירה החדשה. בקבלת פוליסה מחברת ביטוח יש לוודא כי הפרמיה עבורה שולמה מראש.
ערבות לתשלום דמי שכירות
בפרויקט מסוג תמ"א 38/2 המחייב הריסה של הבניין הישן, בעלי הדירות מפנים את דירתם ובתקופת הפינוי מוטלת על הקבלן חובה לדאוג לדמי שכירות עבור שכירות דירה למגורים זמניים למשך כל תקופת הבניה ועד קבלת הדירה החדשה. על מנת להבטיח שהקבלן יישא בתשלום דמי השכירות גם במקרים בהם הוא עשוי להיקלע לקושי כלכלי, יש לדאוג לביטחונות מספקים גם בהיבט זה, ולכן נהוג לדרוש ערבות בנקאית בגובה דמי השכירות הצפויים להיות משולמים לאורך כל תקופת הבניה, אשר תוחזק בנאמנות על ידי עורך הדין המייצג את בעלי הדירה.
ערבות מיסים
פרויקט תמ"א הינו למעשה מכירת זכויות בעלי הדירות לקבלן ועל כן מהווה עסקה המחויבת בדיווח לרשות המיסים, אשר עלולה לעיתים להיות מחויבת במס (אם לבעלי הדירות לא קיים פטור על פי החוק). כדי להימנע ממצב שבו נפתחות שומות המחייבות את בעלי הדירות במס, ומבלי שהקבלן ישא בתשלומו, מקובל לבצע הערכה של שווי המס הצפוי לתשלום באמצעות יועץ מס ולדרוש מהקבלן ערבות מיסים שתופקד אצל עורך הדין של בעלי הדירות. יש לדרוש כי ערבות המיסים תהא בגובה תחשיב המס הצפוי לתשלום (בהעדר פטור), בתוספת של לפחות 10% כדי להבטיח שלא ייווצר חוב לבעלי הדירות ברשות המיסים.
ערבות בדק
ערבות אוטונומית הניתנת לבעלי הדירות במועד סיום הבניה למשך תקופה של 12 חודשים ומוחזקת אצל ב"כ בעלי הדירות. גובה הערבות נקבע במהלך המשא ומתן בין בעלי הדירות לקבלן, כאשר עיקרה של ערבות הבדק הנה להבטיח כי הקבלן יתקן את כל ליקויי הבניה שנוצרו במהלך שנים-עשר החודשים שחלפו ממועד סיום הבניה ועד למועד מסירת הדירות לבעלי הדירות. ככל שהקבלן לא יתקן את הליקויים עד לסוף השנה הראשונה אזי שעורך הדין של בעלי הדירות יהא רשאי לפרוע את ערבות הבדק כדי לממן בסכומים אלה את ביצוע התיקונים שהקבלן לא ביצע.
ערבות רישום
ערבות אוטונומית שנועדה להבטיח כי הקבלן ירשום את הבית המשותף החדש לאחר שמסר את הדירות לבעליהן, כאשר אם הקבלן לא ירשום את הבית המשותף בתוך תקופה הקבועה בהסכם אזי שעו"ד בעלי הדירות יהא רשאי לממש את הערבות לטובתם. גובה הערבות נקבע גם הוא במסגרת משא ומתן המתנהל בין הקבלן לבעלי הדירות.
לסיכום
במסגרת הסכם תמ"א 38, בעלי הדירות מעבירים לידי הקבלן את זכויותיהם בקרקע מתוך כוונה לקבל לידיהם דירה חדשה בבניין חדש. יחד עם זאת, בעלי הדירות צריכים לוודא כי מעבר לבניית דירתם החדשה, הקבלן יעמיד לרשותם ביטחונות אשר מטרתם להבטיח את עמידת הקבלן בתנאי ההסכם עימם, וכי במידה והוא לא יוכל לעמוד בכך ולא יוכל למסור להם דירות חדשות, אזי שהביטחונות שיהיו בידם יסייעו להם למזער ככל האפשר את הפגיעה בהם. לכן, חשוב מאוד לוודא כי הביטחונות שניתנים במסגרת פרויקט תמ"א הינם טובים ומגדרים את הסיכונים הקיימים במסגרת פרויקט הבנייה בצורה המיטבית.
זכויות יוצרים משרד עורכי דין י. דנאי.